Licenciado José López Villegas, es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en especialidad en derecho económico y corporativo y en derecho fiscal por la Universidad Panamericana.
Publicó el texto “Consideraciones Legales sobre las Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica”, editado por el Instituto Nacional del Consumidor.
Fue Juez de Primera Instancia Civil en el Distrito Judicial Manuel Ojinaga y Juez de Paz del Distrito Judicial Morelos, del Estado de Chihuahua.
El licenciado se desempeñó además como Subprocurador General de Justicia del Gobierno del Estado de Chihuahua. Actualmente es Director General Adjunto de Estudios, Legislación y Políticas Públicas del Consejo Nacional para la Prevención de la Discriminación.
EL LIC. JOSE LOPEZ VILLEGAS.- Muy buenos días a todas y a todos.
La discriminación y la agenda del desarrollo, una visión muy extendida en la opinión pública y en grandes segmentos de las elites políticas de los países latinoamericanos, es la de que los derechos y protecciones relativos a la no discriminación son propios de sociedades desarrolladas como las europeas o las norteamericanas, pero que poco pueden significar para países que tienen grandes necesidades de desarrollo y asignaturas pendientes en el terreno socioeconómico.
Esta visión contempla que dada la escasez de recursos fiscales en nuestra región, otorgar presupuestos suficientes a la lucha institucional de un estado democrático contra la discriminación es una suerte de excentricidad que no debería permitirse en un país pobre o con grandes atrasos en sus índices de desarrollo, como México.
Pero hoy en día se ha alcanzado un consenso mundial en relación con la idea de que la lucha contra la discriminación no sólo es un capítulo esencial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, sino también para la reducción de la exclusión y fragmentación sociales y para el propio logro de la equidad y cohesión nacionales.
La lucha contra la discriminación debe ocupar un papel central en la agenda del desarrollo, entendido este no en el sentido tradicional y limitado de un acceso más o menos amplio a derechos y protecciones sociales y de bienestar, sino en el sentido nuevo, más amplio y acaso más integral de un continuo de libertades y titularidades de bienestar que incluyen los derechos y libertades civiles, así como a la participación en la esfera pública de la sociedad.
Esta visión moderna y democrática del desarrollo, hace depender el acceso al bienestar material del real ejercicio del derecho a la no discriminación. Por ello las agendas nacionales de los derechos y la del bienestar no pueden estar desvinculadas pues su conexión es necesaria para garantizar un desarrollo human o pleno, cuestión esta última en la que nuestra región latinoamericana exhibe un gran atraso.
La violación del derecho fundamental a la no discriminación se convierte en un freno para el desarrollo y para la consolidación democrática. En estos términos la tarea antidiscriminatoria deja de ser una excentricidad o un agregado sofisticado de la política democrática de naciones desarrolladas y se presenta como una condición de la calidad y productividad social de los sistemas democráticos mismos.
Una sociedad que discrimina y excluye, no puede considerarse una sociedad con una aceptable calidad democrática. La discriminación se refiere a prácticas concretas que generan daños sociales que definen el perfil de las instituciones públicas y privadas que marcan tanto la cultura política como la cultura popular de una nación que conllevan un alto costo económico para la sociedad, que fragmentan aún más el ya de por sí tejido social y que producen una inercia y costumbre que llega incluso a convencer a aquellos que padecen las prácticas discriminatorias de que estas son naturales y hasta merecidas.
Una sociedad como la nuestra, discrimina cuando su idea de eficiencia se pone al servicio sólo de personas con capacidades regulares, cuando establece como pauta de la normalidad o del éxito social, un conjunto de atributos que sólo muy pocas personas pueden cumplir, cuando deja de lado las necesidades especiales de los menos afortunados, cuando renuncia a crear entornos y atmósferas habitables y acogedoras para la gente, cuando en fin, se empeña en reproducir los contextos sociales en que ha florecido la propia discriminación.
Considerando la gravedad y la extensión de este pernicioso fenómeno, la lucha contra la discriminación tiene que llevarse a cabo sobre la base de un criterio fundamental, la absoluta inviolabilidad de los derechos y dignidad de la persona, y esto significa en una sociedad democrática, que el Estado tiene la obligación de establecer las condiciones adecuadas para que a través de su acción directa o a través de su supervisión y estímulo sobre la acción de los particulares, exista la garantía no sólo de que toda persona será tratada en términos de igualdad, sino que será beneficiada de compensaciones y tratos positivos diferenciados, cuando estos se requieran para subsanar una desventaja social inmerecida.
Por ello, la lucha contra la discriminación no puede ser ciega frente a las diferencias inmerecidas de condición y frente a la necesidad de compensar a quienes por su pertenencia a un grupo vulnerado, sólo pueden hacerse valer en la vida social si disponen de algunas oportunidades especiales.
La lucha contra la discriminación, significa entonces ampliar nuestra idea de igualdad, para que la igualdad frente a la ley agreguemos una igualdad real de oportunidades que nos permita concebir como legítima la acción afirmativa y las medidas compensatorias a favor de los grupos históricamente discriminados.
Una sociedad que tiene entre sus metas la justicia y la igualdad, debe promover una política consistente y sistemática de promoción de la igualdad real de oportunidades para todas las personas y grupos que padecen discriminación.
El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, es una institución orientada a remover en lo fundamental los obstáculos de acceso a los derechos y las oportunidades y así aumentar la posibilidad de alcanzar un desarrollo humano pleno para nuestra ciudadanía.
Se trata de una institución más conciliatoria que represiva y más habitante de las políticas del desarrollo que usurpadora de las provincias de la protección de los derechos humanos y a pesar de que con sus procedimientos de quejas y reclamación, junto con su capacidad de imponer medidas administrativas, le permiten ser efectiva en el combate a actos específicos de discriminación, tiene en las acciones afirmativas y en la promoción de acciones concertadas con los sectores público privado y social, sus señas básicas de identidad. Pero lo más relevante es que se trata de una institución necesaria para México, pues por un lado, ha de ser capaz de darse a la tarea de documentar y estudiar tanto en las dimensiones sociales como en las jurídicas de las prácticas discriminatorias, y por otro, coadyuvar en el diseño y vigilancia de las acciones públicas y privadas capaces de reducir la discriminación en México.
El CONAPRED en el mediano y largo plazos tendrá necesariamente que ser visto como una inversión en materia de justicia social e incluso de productividad. Este proyecto abre un frente de lucha contra la marginacion y la segregación, es un mecanismo de cohesión social que permitirá liberar recursos materiales y humanos que ahora están fuera de los circuitos productivos y de consumo.
Siendo la no discriminación un derecho fundamental y estando en el centro de nuestra problemática de la desigualdad y la fragmentación social, habría que recordar lo que con frecuencia dicen los expertos internacionales en la materia: La discriminación no sólo merece una condena, sino exige una alternativa.
Es menester recordar que tradicionalmente la desigualdad social ha sido ligada exclusivamente a la pobreza, que si bien continúa siendo el factor determinante no es el único, ya que no existe un solo nexo causal entre una situación de exclusión social y un factor desencadenante específico.
La exclusión social es un proceso creciente de desconexión, de pérdida de vínculos personales y sociales que hace que sea muy difícil a una persona o a un colectivo social lograr el acceso a oportunidades y recursos de la sociedad.
En los Estados modernos personas integrantes de ciertos colectivos sociales son víctimas de discriminación aún y cuando su situación económica no nos permita catalogarlos como pobres por encontrarse por encima de los estándares nacionales e internacionales elaborados para calificar el fenómeno de la pobreza.
¿Cómo abordar doctrinariamente desde el ámbito jurídico este problema social? Las corrientes doctrinarias adscritas a la escuela que se ha denominado neoconstitucionalismo, que propugna por un Estado constitucional democrático o aquellas otras que promueven un Estado democrático social de derecho, analizan el papel del Estado desde la óptica de una democracia sustancial como sistema de gobierno que permita trascender la igualdad formal, la igualdad ante la ley, la igualdad en la aplicación de la ley y la igualdad en el contenido de la ley, para atribuir al Estado la responsabilidad de hacer real y efectiva la igualdad sustancial o material, requisito sine qua non para el ejercicio de las libertades civiles y políticas.
Estas escuelas proponen que la organización jurídico política de un pueblo, además de tomar en cuenta la forma o título legal con que se adquiere y se ejerce el poder, debe considerar un catálogo mínimo de derechos fundamentales, incluidos los sociales, sustraídos a la voluntad del Poder Legislativo, es decir, el Poder Legislativo en una democracia representativa y aún y cuando represente la voluntad general de que hablaba Roseau, no puede ni debe modificar los principios o valores inmersos en los derechos fundamentales.
Estas ideas, estos conceptos jurídicos y los valores insertos en la legislación primaria o secundaria son producto de una construcción social y en esa virtud dinámicos y en expansión, por decirlo de manera gráfica, son contenido y continente que al variar el primero obligan a modificar el segundo.
En este marco, queda a la sociedad el diseño y edificación de nuevas instituciones con capacidad de respuesta a la conducción de demandas colectivas.
El fundamento jurídico doctrinario de las acciones afirmativas debemos ubicarlo pues en las tesis de los neoconstitucionalistas o teóricos del Estado Social de Derecho.
Por lo que toca de manera específica a algunas ideas y acciones afirmativas, una parte importante de la doctrina coincide en señalar que el origen del concepto afirmaty action, se encuentra en la ejecuty order 10925 de 6 de marzo de 1961 en la que el Presidente de los Estados Unidos de América, John F. Kennedy empleó dicho término a fin de reforzar la obligación de los empleadores de garantizar que ninguno de sus trabajadores podría ser discriminado por razones de raza, religión, color u origen nacional dentro del ámbito del trabajo.
La acción afirmativa es un instrumento idóneo para reducir o eliminar condiciones o situaciones de desigualdad, pues la sola declaración de derechos fundamentales y su inscripción en forma de cláusula constitucional, no es condición suficiente para que estos derechos sean efectivos.
La acción afirmativa como instrumento ha evolucionado en cuanto a su ámbito de aplicación, lo que ha dificultado la construcción de un concepto universal de la misma. A pesar de ello, hoy en día algunos documentos normativos estipulan definiciones, como es el caso de la directiva 2000/43 del Consejo de la Unión Europea, que considera a las acciones positivas como las medidas específicas para prevenir o compensar las desventajas que afectan a personas de un origen racial o étnico concreto.
Otro autor en su informe para la subcomisión de promoción y protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas, titulado “El concepto y la práctica de las acciones afirmativas”, dice que éstas son el conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros de un grupo social en uno o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva.
El constitucionalista mexicano, Miguel Carbonel, citando a David Jiménez, nos dice que la acción afirmativa puede considerarse como el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento, en la pertenencia a un grupo que comparte la posición de un rasgo minusvalorado; se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por circunstancias individuales.
La distingue las medidas de igualación positivas que se definen como los tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmente considerados, y por eso pasan la diferencia de trato en la situación de inferioridad del beneficiario, situación de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva o individualmente la determina.
Pone como ejemplo éstas últimas las becas, la progresividad del impuesto sobre la renta, los descuentos en el acceso a servicios públicos, los beneficios de prestaciones públicas, etcétera.
Concluye la explicación diciendo que el objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales, mientras que las acciones de igualación positiva es la de otorgar la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual.
En nuestro sistema jurídico, en nuestra constitución, no existe una cláusula formal de igualdad sustancial o material, como es el caso de las constituciones española e italiana. Sin embargo, el mandato de igualdad formal, de igualdad sustancial que contempla el artículo 9 de la Constitución española, es reproducido por la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación en su artículo 2º, que establece que corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas.
Este es un mandato, una cláusula de igualdad sustancial. Lo que decía yo hace un momento, no basta la igualdad ante la ley, la igualdad en el contenido de la ley sino que estas igualdades formales deben traducirse en una igualdad material o sustancial.
Ahora bien ¿cómo llevar a la práctica este mandato legislativo? El Estado mexicano cuenta con instrumentos administrativos para este propósito. Recordemos que nuestra Constitución establece un sistema nacional de planeación democrática del desarrollo, que se traduce en un Plan Nacional de Desarrollo y en diversos programas.
Uno de estos programas es el establecido en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que es precisamente el Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Este programa debe considerar la situación de desigualdad que viven varios colectivos en nuestro país.
Hagamos un breve recuento, sin pretender incluirlos a todos, pero hablamos de las mujeres, de las personas con discapacidad, de los indígenas, los adultos mayores, las niñas, niños y adolescentes, la población afrodescendiente, las personas con preferencias sexuales distintas a la heterosexual, las minorías religiosas, etcétera, y nos vamos a dar cuenta que los colectivos sociales que padecen y sufren la discriminación son muchos y muy numerosos.
De tal manera que el fenómeno de la discriminación, que equivocadamente se piensa que afecta a unos cuantos, a unos grupos minoritarios, si hacemos la suma de estos grupos veremos que en nuestro país la discriminación la padece el mayor porcentaje de la población.
Simplemente si hablamos de las mujeres representan más del 50% de la población y es un grupo susceptible, un colectivo susceptible de discriminación. Las personas con discapacidad, aún y cuando hay cifras precisas, algunos estiman que es del orden de 2 millones, otros que 3 millones 600, nosotros pensamos que aplicando el porcentaje que maneja la Organización Mundial de la Salud en nuestro país debe existir un porcentaje de personas con discapacidad entre el 10 y el 12% de la población nacional, hablaríamos entre 10 y 12 millones de personas. Las comunidades indígenas son aproximadamente 10 millones de personas. En fin, nos daremos cuenta pues que los colectivos que padecen la discriminación no son las minorías de este país.
Pero regresando a lo que comentaba hace un momento, el Estado mexicano pues a través de estos programas del Sistema Nacional de Planeación Democrática del Desarrollo debe establecer las políticas públicas, determinar líneas estratégicas de acción y líneas específicas de acción que contengan políticas públicas que consideren acciones afirmativas como las que ya mencioné dirigidas a dotar de un piso mínimo de igualdad a estos colectivos sociales que padecen la discriminación.
Por decir algo, hay por lo menos cuatro temas específicos o cuatro ejes temáticos en donde se presenta con marcada frecuencia la discriminación. Veamos: el sector salud, el sector educativo, el sector laboral y el sector de acceso a la justicia.
En estos programas, que es de mi consideración que no sólo corresponden al titular o al Poder Ejecutivo Federal, sino que deben reproducirse en todas y cada una de las entidades federativas de nuestro país, estos programas para hacer frente a la discriminación, insisto, deben elaborarse a partir de las demandas de los propios grupos sociales en situación de desventaja por un lado; por otro lado deben considerar todas las obligaciones que se atribuyen o le atribuyen al Estado mexicano las convenciones internacionales de que éste es parte.
Recordemos que de conformidad con nuestra Constitución los tratados internacionales forman parte de nuestro sistema jurídico mexicano y se encuentran por encima de toda la legislación, excepto de la Constitución.
Nosotros hemos opinado que en tratándose de derechos fundamentales, inclusive los tratados internacionales deben estar por encima de la Constitución cuando nuestra Constitución está por debajo de la protección o garantía de los mismos contenidos en algún instrumento internacional.
Me informan que se me agotó el tiempo. Sólo concluir señalando la pertinencia de que este Órgano Legislativo de la ciudad de México tiene como una de sus tareas fundamentales la de revisar toda la legislación local, a fin de ubicar aquellas disposiciones jurídicas que contengan cláusulas discriminatorias para sugerir su reforma, para sugerir su derogación o su abrogación según sea el caso.
Pero además de esta tarea queda mucho por hacer en el campo legislativo para la protección de estos colectivos sociales a que hice referencia. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación ha colaborado con esta Asamblea emitiendo opiniones sobre diversas iniciativas, caso concreto la Ley para Erradicar la Discriminación en el Distrito Federal, la Ley para la Protección de las Personas con Discapacidad en el Distrito Federal, participamos en algunos grupos de trabajo destinados a la protección de colectivos y en esa virtud el Consejo hace votos porque los trabajos de esta Asamblea Legislativa se traduzcan en cuerpos normativos que puedan coadyuvar a erradicar el fenómeno de la discriminación y a lograr la construcción de una sociedad más igualitaria.
Muchas gracias.
Publicó el texto “Consideraciones Legales sobre las Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica”, editado por el Instituto Nacional del Consumidor.
Fue Juez de Primera Instancia Civil en el Distrito Judicial Manuel Ojinaga y Juez de Paz del Distrito Judicial Morelos, del Estado de Chihuahua.
El licenciado se desempeñó además como Subprocurador General de Justicia del Gobierno del Estado de Chihuahua. Actualmente es Director General Adjunto de Estudios, Legislación y Políticas Públicas del Consejo Nacional para la Prevención de la Discriminación.
EL LIC. JOSE LOPEZ VILLEGAS.- Muy buenos días a todas y a todos.
La discriminación y la agenda del desarrollo, una visión muy extendida en la opinión pública y en grandes segmentos de las elites políticas de los países latinoamericanos, es la de que los derechos y protecciones relativos a la no discriminación son propios de sociedades desarrolladas como las europeas o las norteamericanas, pero que poco pueden significar para países que tienen grandes necesidades de desarrollo y asignaturas pendientes en el terreno socioeconómico.
Esta visión contempla que dada la escasez de recursos fiscales en nuestra región, otorgar presupuestos suficientes a la lucha institucional de un estado democrático contra la discriminación es una suerte de excentricidad que no debería permitirse en un país pobre o con grandes atrasos en sus índices de desarrollo, como México.
Pero hoy en día se ha alcanzado un consenso mundial en relación con la idea de que la lucha contra la discriminación no sólo es un capítulo esencial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, sino también para la reducción de la exclusión y fragmentación sociales y para el propio logro de la equidad y cohesión nacionales.
La lucha contra la discriminación debe ocupar un papel central en la agenda del desarrollo, entendido este no en el sentido tradicional y limitado de un acceso más o menos amplio a derechos y protecciones sociales y de bienestar, sino en el sentido nuevo, más amplio y acaso más integral de un continuo de libertades y titularidades de bienestar que incluyen los derechos y libertades civiles, así como a la participación en la esfera pública de la sociedad.
Esta visión moderna y democrática del desarrollo, hace depender el acceso al bienestar material del real ejercicio del derecho a la no discriminación. Por ello las agendas nacionales de los derechos y la del bienestar no pueden estar desvinculadas pues su conexión es necesaria para garantizar un desarrollo human o pleno, cuestión esta última en la que nuestra región latinoamericana exhibe un gran atraso.
La violación del derecho fundamental a la no discriminación se convierte en un freno para el desarrollo y para la consolidación democrática. En estos términos la tarea antidiscriminatoria deja de ser una excentricidad o un agregado sofisticado de la política democrática de naciones desarrolladas y se presenta como una condición de la calidad y productividad social de los sistemas democráticos mismos.
Una sociedad que discrimina y excluye, no puede considerarse una sociedad con una aceptable calidad democrática. La discriminación se refiere a prácticas concretas que generan daños sociales que definen el perfil de las instituciones públicas y privadas que marcan tanto la cultura política como la cultura popular de una nación que conllevan un alto costo económico para la sociedad, que fragmentan aún más el ya de por sí tejido social y que producen una inercia y costumbre que llega incluso a convencer a aquellos que padecen las prácticas discriminatorias de que estas son naturales y hasta merecidas.
Una sociedad como la nuestra, discrimina cuando su idea de eficiencia se pone al servicio sólo de personas con capacidades regulares, cuando establece como pauta de la normalidad o del éxito social, un conjunto de atributos que sólo muy pocas personas pueden cumplir, cuando deja de lado las necesidades especiales de los menos afortunados, cuando renuncia a crear entornos y atmósferas habitables y acogedoras para la gente, cuando en fin, se empeña en reproducir los contextos sociales en que ha florecido la propia discriminación.
Considerando la gravedad y la extensión de este pernicioso fenómeno, la lucha contra la discriminación tiene que llevarse a cabo sobre la base de un criterio fundamental, la absoluta inviolabilidad de los derechos y dignidad de la persona, y esto significa en una sociedad democrática, que el Estado tiene la obligación de establecer las condiciones adecuadas para que a través de su acción directa o a través de su supervisión y estímulo sobre la acción de los particulares, exista la garantía no sólo de que toda persona será tratada en términos de igualdad, sino que será beneficiada de compensaciones y tratos positivos diferenciados, cuando estos se requieran para subsanar una desventaja social inmerecida.
Por ello, la lucha contra la discriminación no puede ser ciega frente a las diferencias inmerecidas de condición y frente a la necesidad de compensar a quienes por su pertenencia a un grupo vulnerado, sólo pueden hacerse valer en la vida social si disponen de algunas oportunidades especiales.
La lucha contra la discriminación, significa entonces ampliar nuestra idea de igualdad, para que la igualdad frente a la ley agreguemos una igualdad real de oportunidades que nos permita concebir como legítima la acción afirmativa y las medidas compensatorias a favor de los grupos históricamente discriminados.
Una sociedad que tiene entre sus metas la justicia y la igualdad, debe promover una política consistente y sistemática de promoción de la igualdad real de oportunidades para todas las personas y grupos que padecen discriminación.
El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, es una institución orientada a remover en lo fundamental los obstáculos de acceso a los derechos y las oportunidades y así aumentar la posibilidad de alcanzar un desarrollo humano pleno para nuestra ciudadanía.
Se trata de una institución más conciliatoria que represiva y más habitante de las políticas del desarrollo que usurpadora de las provincias de la protección de los derechos humanos y a pesar de que con sus procedimientos de quejas y reclamación, junto con su capacidad de imponer medidas administrativas, le permiten ser efectiva en el combate a actos específicos de discriminación, tiene en las acciones afirmativas y en la promoción de acciones concertadas con los sectores público privado y social, sus señas básicas de identidad. Pero lo más relevante es que se trata de una institución necesaria para México, pues por un lado, ha de ser capaz de darse a la tarea de documentar y estudiar tanto en las dimensiones sociales como en las jurídicas de las prácticas discriminatorias, y por otro, coadyuvar en el diseño y vigilancia de las acciones públicas y privadas capaces de reducir la discriminación en México.
El CONAPRED en el mediano y largo plazos tendrá necesariamente que ser visto como una inversión en materia de justicia social e incluso de productividad. Este proyecto abre un frente de lucha contra la marginacion y la segregación, es un mecanismo de cohesión social que permitirá liberar recursos materiales y humanos que ahora están fuera de los circuitos productivos y de consumo.
Siendo la no discriminación un derecho fundamental y estando en el centro de nuestra problemática de la desigualdad y la fragmentación social, habría que recordar lo que con frecuencia dicen los expertos internacionales en la materia: La discriminación no sólo merece una condena, sino exige una alternativa.
Es menester recordar que tradicionalmente la desigualdad social ha sido ligada exclusivamente a la pobreza, que si bien continúa siendo el factor determinante no es el único, ya que no existe un solo nexo causal entre una situación de exclusión social y un factor desencadenante específico.
La exclusión social es un proceso creciente de desconexión, de pérdida de vínculos personales y sociales que hace que sea muy difícil a una persona o a un colectivo social lograr el acceso a oportunidades y recursos de la sociedad.
En los Estados modernos personas integrantes de ciertos colectivos sociales son víctimas de discriminación aún y cuando su situación económica no nos permita catalogarlos como pobres por encontrarse por encima de los estándares nacionales e internacionales elaborados para calificar el fenómeno de la pobreza.
¿Cómo abordar doctrinariamente desde el ámbito jurídico este problema social? Las corrientes doctrinarias adscritas a la escuela que se ha denominado neoconstitucionalismo, que propugna por un Estado constitucional democrático o aquellas otras que promueven un Estado democrático social de derecho, analizan el papel del Estado desde la óptica de una democracia sustancial como sistema de gobierno que permita trascender la igualdad formal, la igualdad ante la ley, la igualdad en la aplicación de la ley y la igualdad en el contenido de la ley, para atribuir al Estado la responsabilidad de hacer real y efectiva la igualdad sustancial o material, requisito sine qua non para el ejercicio de las libertades civiles y políticas.
Estas escuelas proponen que la organización jurídico política de un pueblo, además de tomar en cuenta la forma o título legal con que se adquiere y se ejerce el poder, debe considerar un catálogo mínimo de derechos fundamentales, incluidos los sociales, sustraídos a la voluntad del Poder Legislativo, es decir, el Poder Legislativo en una democracia representativa y aún y cuando represente la voluntad general de que hablaba Roseau, no puede ni debe modificar los principios o valores inmersos en los derechos fundamentales.
Estas ideas, estos conceptos jurídicos y los valores insertos en la legislación primaria o secundaria son producto de una construcción social y en esa virtud dinámicos y en expansión, por decirlo de manera gráfica, son contenido y continente que al variar el primero obligan a modificar el segundo.
En este marco, queda a la sociedad el diseño y edificación de nuevas instituciones con capacidad de respuesta a la conducción de demandas colectivas.
El fundamento jurídico doctrinario de las acciones afirmativas debemos ubicarlo pues en las tesis de los neoconstitucionalistas o teóricos del Estado Social de Derecho.
Por lo que toca de manera específica a algunas ideas y acciones afirmativas, una parte importante de la doctrina coincide en señalar que el origen del concepto afirmaty action, se encuentra en la ejecuty order 10925 de 6 de marzo de 1961 en la que el Presidente de los Estados Unidos de América, John F. Kennedy empleó dicho término a fin de reforzar la obligación de los empleadores de garantizar que ninguno de sus trabajadores podría ser discriminado por razones de raza, religión, color u origen nacional dentro del ámbito del trabajo.
La acción afirmativa es un instrumento idóneo para reducir o eliminar condiciones o situaciones de desigualdad, pues la sola declaración de derechos fundamentales y su inscripción en forma de cláusula constitucional, no es condición suficiente para que estos derechos sean efectivos.
La acción afirmativa como instrumento ha evolucionado en cuanto a su ámbito de aplicación, lo que ha dificultado la construcción de un concepto universal de la misma. A pesar de ello, hoy en día algunos documentos normativos estipulan definiciones, como es el caso de la directiva 2000/43 del Consejo de la Unión Europea, que considera a las acciones positivas como las medidas específicas para prevenir o compensar las desventajas que afectan a personas de un origen racial o étnico concreto.
Otro autor en su informe para la subcomisión de promoción y protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas, titulado “El concepto y la práctica de las acciones afirmativas”, dice que éstas son el conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros de un grupo social en uno o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva.
El constitucionalista mexicano, Miguel Carbonel, citando a David Jiménez, nos dice que la acción afirmativa puede considerarse como el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento, en la pertenencia a un grupo que comparte la posición de un rasgo minusvalorado; se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por circunstancias individuales.
La distingue las medidas de igualación positivas que se definen como los tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmente considerados, y por eso pasan la diferencia de trato en la situación de inferioridad del beneficiario, situación de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva o individualmente la determina.
Pone como ejemplo éstas últimas las becas, la progresividad del impuesto sobre la renta, los descuentos en el acceso a servicios públicos, los beneficios de prestaciones públicas, etcétera.
Concluye la explicación diciendo que el objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales, mientras que las acciones de igualación positiva es la de otorgar la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual.
En nuestro sistema jurídico, en nuestra constitución, no existe una cláusula formal de igualdad sustancial o material, como es el caso de las constituciones española e italiana. Sin embargo, el mandato de igualdad formal, de igualdad sustancial que contempla el artículo 9 de la Constitución española, es reproducido por la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación en su artículo 2º, que establece que corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas.
Este es un mandato, una cláusula de igualdad sustancial. Lo que decía yo hace un momento, no basta la igualdad ante la ley, la igualdad en el contenido de la ley sino que estas igualdades formales deben traducirse en una igualdad material o sustancial.
Ahora bien ¿cómo llevar a la práctica este mandato legislativo? El Estado mexicano cuenta con instrumentos administrativos para este propósito. Recordemos que nuestra Constitución establece un sistema nacional de planeación democrática del desarrollo, que se traduce en un Plan Nacional de Desarrollo y en diversos programas.
Uno de estos programas es el establecido en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que es precisamente el Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Este programa debe considerar la situación de desigualdad que viven varios colectivos en nuestro país.
Hagamos un breve recuento, sin pretender incluirlos a todos, pero hablamos de las mujeres, de las personas con discapacidad, de los indígenas, los adultos mayores, las niñas, niños y adolescentes, la población afrodescendiente, las personas con preferencias sexuales distintas a la heterosexual, las minorías religiosas, etcétera, y nos vamos a dar cuenta que los colectivos sociales que padecen y sufren la discriminación son muchos y muy numerosos.
De tal manera que el fenómeno de la discriminación, que equivocadamente se piensa que afecta a unos cuantos, a unos grupos minoritarios, si hacemos la suma de estos grupos veremos que en nuestro país la discriminación la padece el mayor porcentaje de la población.
Simplemente si hablamos de las mujeres representan más del 50% de la población y es un grupo susceptible, un colectivo susceptible de discriminación. Las personas con discapacidad, aún y cuando hay cifras precisas, algunos estiman que es del orden de 2 millones, otros que 3 millones 600, nosotros pensamos que aplicando el porcentaje que maneja la Organización Mundial de la Salud en nuestro país debe existir un porcentaje de personas con discapacidad entre el 10 y el 12% de la población nacional, hablaríamos entre 10 y 12 millones de personas. Las comunidades indígenas son aproximadamente 10 millones de personas. En fin, nos daremos cuenta pues que los colectivos que padecen la discriminación no son las minorías de este país.
Pero regresando a lo que comentaba hace un momento, el Estado mexicano pues a través de estos programas del Sistema Nacional de Planeación Democrática del Desarrollo debe establecer las políticas públicas, determinar líneas estratégicas de acción y líneas específicas de acción que contengan políticas públicas que consideren acciones afirmativas como las que ya mencioné dirigidas a dotar de un piso mínimo de igualdad a estos colectivos sociales que padecen la discriminación.
Por decir algo, hay por lo menos cuatro temas específicos o cuatro ejes temáticos en donde se presenta con marcada frecuencia la discriminación. Veamos: el sector salud, el sector educativo, el sector laboral y el sector de acceso a la justicia.
En estos programas, que es de mi consideración que no sólo corresponden al titular o al Poder Ejecutivo Federal, sino que deben reproducirse en todas y cada una de las entidades federativas de nuestro país, estos programas para hacer frente a la discriminación, insisto, deben elaborarse a partir de las demandas de los propios grupos sociales en situación de desventaja por un lado; por otro lado deben considerar todas las obligaciones que se atribuyen o le atribuyen al Estado mexicano las convenciones internacionales de que éste es parte.
Recordemos que de conformidad con nuestra Constitución los tratados internacionales forman parte de nuestro sistema jurídico mexicano y se encuentran por encima de toda la legislación, excepto de la Constitución.
Nosotros hemos opinado que en tratándose de derechos fundamentales, inclusive los tratados internacionales deben estar por encima de la Constitución cuando nuestra Constitución está por debajo de la protección o garantía de los mismos contenidos en algún instrumento internacional.
Me informan que se me agotó el tiempo. Sólo concluir señalando la pertinencia de que este Órgano Legislativo de la ciudad de México tiene como una de sus tareas fundamentales la de revisar toda la legislación local, a fin de ubicar aquellas disposiciones jurídicas que contengan cláusulas discriminatorias para sugerir su reforma, para sugerir su derogación o su abrogación según sea el caso.
Pero además de esta tarea queda mucho por hacer en el campo legislativo para la protección de estos colectivos sociales a que hice referencia. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación ha colaborado con esta Asamblea emitiendo opiniones sobre diversas iniciativas, caso concreto la Ley para Erradicar la Discriminación en el Distrito Federal, la Ley para la Protección de las Personas con Discapacidad en el Distrito Federal, participamos en algunos grupos de trabajo destinados a la protección de colectivos y en esa virtud el Consejo hace votos porque los trabajos de esta Asamblea Legislativa se traduzcan en cuerpos normativos que puedan coadyuvar a erradicar el fenómeno de la discriminación y a lograr la construcción de una sociedad más igualitaria.
Muchas gracias.
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